Peras, Manzanas y Patos: Las Demandas contra ATC en el Poder Judicial en Chile
Las relaciones entre propietarios de terrenos y los operadores de telecomunicaciones, que, mediando un contrato de arrendamiento, han instalado sus antenas en dichas propiedades, históricamente se habían desarrollado exentas de grandes problemas, generándose conflictos menores solo al momento de renegociar dichos arriendos principalmente por diferencias respecto a las rentas a acordar. Esta relación se dio generalmente en una dimensión de uno a uno, es decir un propietario versus un operador.
En los sucesivo, y paulatinamente, se fue instalando la alternativa de “colocalizar”, lo que, en el lenguaje común del rubro, se denomina a la instalación de antenas de un segundo operador en la torre de un primero. Sin embargo, esta descripción no corresponde a la definición exacta y real.
Esta tendencia a la “colocalización” tampoco genero mayores problemas, principalmente porque requería de la autorización del propietario del terreno, y porque los operadores para llevar a cabo dichas instalaciones renegociaban sus contratos incorporando facultades de subarriendo y autorizaciones de paso y eléctricas para terceros, o bien, como alternativa, el segundo operador contrataba sus propias autorizaciones de paso y eléctricas, más el arriendo de un retazo adicional para los equipos a nivel de suelo, lo que les permitía instalar sus antenas sin mayores problemas en la torre del primer operador.
Con la aparición de los Operadores de Infraestructura los conflictos con propietarios se incrementaron. La principal causa se ha dado por los contratos de arrendamiento cedidos desde un Operador de Telecomunicaciones hacia algún Operador de Infraestructura, comúnmente definidos como “torreros”, pues en algunos casos, estos contratos de arrendamiento originarios no contaban con las facultades requeridas para este nuevo giro de negocios. Dichos contratos, primitivamente, consideraban las facultades necesarias para la instalación de “un” operador con su propia infraestructura y para su uso exclusivo. A pesar de estas complejidades propias de la incorporación de la figura de los Operadores de infraestructura, mayoritariamente se han logrado soluciones como las indicadas anteriormente y hoy muchos contratos de arrendamiento han ido incorporando cláusulas en donde se contenga la potestad de subarrendar y otras servidumbres o autorizaciones requeridas.
Sin embargo, como en todo orden de cosas, siempre hay alguien que atornilla al revés. Ejemplo de esto, es que se pueden visualizar en el portal público del poder judicial, varias decenas de demandas contra ATC Sitios de Chile S.A. (en adelante ATC), todas ellas relacionadas con la ausencia de la facultad de subarriendo y servidumbres para terceros recién comentadas. Estas demandas se inician el año 2021, tras la cesión de más de 2000 torres de Entel hacia ATC.
El motivo del presente artículo es revisar brevemente las argumentaciones de dichas demandas.
Argumentos según los demandantes
La causa común de los propietarios demandantes es exponer que ATC subarrienda el inmueble y extiende autorizaciones de paso y eléctricas, todo ello sin haber nunca mediado las facultades requeridas, por lo cual las estas demandas en general apuntan a un incumplimiento de contrato. Como antecedente adicional podemos indicar que en todos los casos a lo menos se encuentra un operador instalado en en las torres de propiedad de ATC.
Argumentos según ATC
Los argumentos de ATC para indicar que no está incurriendo en una falta, se fundan segun indican textualmente “entre otras razones, en que: (i) no existe subarriendo, toda vez que las operaciones que ATC efectúa no dicen relación con el terreno arrendado, sino que, con el espacio existente en la torre de telecomunicaciones emplazada en el sitio, vale decir, los acuerdos de ATC inciden en un bien mueble física y jurídicamente diferente al inmueble arrendado; (ii) para el caso de autos tiene aplicación preeminente sobre el Código Civil, el artículo 19 bis de la Ley N°18.168 General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGT”), el que establece una prohibición legal de limitaciones al subarriendo; (iii) aun cuando no se aceptara la aplicación de la Ley N°18.168, no existe un incumplimiento atribuible a ATC, ya que el demandante autorizó las operaciones a través de la ejecución práctica del contrato, por lo que estarían incurriendo en una contradicción a sus propios actos; (iv) si se considera que hay subarriendo y que éste no está permitido por el Contrato de Arrendamiento, el supuesto incumplimiento carece de gravedad, y por ende, no se trata de un incumplimiento resolutorio; (v) aun cuando se estimara que existió un incumplimiento, no existe un daño indemnizable, por lo que es improcedente el pago de los perjuicios alegados, dado que no existen las condiciones ni materiales ni jurídicas como para que la contraparte hubiese percibido las rentas que echa de menos, y que en cambio fueron percibidas (legítima y legalmente) por ATC; (vi) además, no existe certidumbre del daño reclamado; (vii) y, en cualquier caso, la reajustabilidad solicitada no procede”.
Como se observa ATC plantea una serie de alternativas decantadoras a su principal argumento, apostando a que, en caso se compruebe que existe un subarriendo del inmueble a terceros, se resuelva alguna otra instancia positivamente hacia ellos.
En palabras simples, principalmente, (i) ATC señala que la relación que la vincula con Entel solo tiene que ver con espacios en la Torre y no con el inmueble, y (ii) que se ajustan a la Ley (específicamente al artículo 19 bis de la Ley N°18.168) que según ATC establecería una prohibición legal de limitaciones al subarriendo del inmueble de parte del propietario.
Al respecto podemos indicar que (i) desde un punto de vista técnico es, a lo menos complejo, concebir una colocalizacion solo pensando en que se instalen antenas en la torre sin considerar otros aspectos de dichas instalaciones, tales como equipos a nivel de suelo, autorizaciones de acceso para el personal y líneas eléctricas; y (ii) existe una interpretación novedosa del artículo 19 bis de la Ley N°18.168, pues lo que establece es una prohibición legal de limitaciones a los “acuerdos de colocalizacion”, lo cual es una figura distinta del subarriendo propiamente tal, el cual está regulado por el código civil, además de la ley 18.101 para inmuebles urbanos y el Decreto Ley 993 Art.7. para predios rústicos.
Ambos aspectos los revisaremos en detalle.
(i) Colocalización: Con “Peras y Manzanas”
Para que un Operador de Telecomunicaciones pueda instalarse y funcionar en la torre de otro operador, evidentemente debe instalar sus antenas en la torre de dicho operador.
Sin embargo, las antenas por si solas no bastan, pues además se requieren de otros equipos, los cuales por su tamaño y peso no suelen ser adosados en dicha torre y por lo tanto se instalan a nivel de suelo, es decir sobre el inmueble, ya sea con equipos outdoor o bien instalados dentro de algún contenedor. Además, se requiere energizar dichos equipos, pues sin energía eléctrica no hay servicio, por lo que se requiere de algún poste de empalme, un poste de acometida y un trazado de línea eléctrica, ya sea aérea o subterránea.
Subtel declara que Una estación base (antena) de telefonía móvil, esta compuesta por: una torre o mástil (obras civiles), sobre la cual se instalan los sistemas radiantes (dispositivo que sirve tanto para la transmisión, como para la recepción de ondas de radio frecuencia), que tiene la altura adecuada para cubrir una amplia zona y además una caseta en donde se instalan los equipos transmisores y receptores, las baterías que garantizan el funcionamiento, aún en el caso de cortes de energía eléctrica, y los equipos de refrigeración para mantener la instalación a la temperatura adecuada. Lo anterior, de acuerdo al siguiente esquema. (https://www.subtel.gob.cl/antenas1/)
Cabe mencionar que es el Operador de Telecomunicaciones que se instala el que solicita la conexión a las respectivas compañías de electricidad. En sitios rurales y lejanos muchas veces además se requiere de algún generador en caso de cortes de energía, lo que también está a nivel de suelo, o bien se utilizan paneles solares y bancos de baterías, no precisamente pequeños, por la cantidad de energía requerida. Y, por último, el personal del Operador de Telecomunicaciones que se colocaliza debe realizar periódicamente mantenciones de equipos, mediciones y otras faenas, por lo cual requiere acceder a dichas instalaciones, o sea requiere de ingresar y transitar en la propiedad con su propio personal y vehículos.
Es decir, en este caso el argumento de ATC habla de Peras (instalaciones en la torre), pero pareciera olvidar las manzanas (todo lo que afecta al inmueble a nivel de suelo).
(ii) La Ley
El extracto del artículo 19 bis de la Ley N°18.168, que utiliza ATC para su argumentación, establece que “Se tendrá por no escrita cualquier cláusula o estipulación del instrumento por el que se otorgue el uso de predios de cualquier tipo para el emplazamiento de torres, que impida o tienda a impedir que el titular de ellas celebre acuerdos de colocalización con distintos operadores de telecomunicaciones”.
Al respecto podemos indicar que los reclamos de los propietarios de los inmuebles en contra de ATC no apuntan a impedir los acuerdos de colocalizacion. Los fundamentos de las demandas tienen que ver con el uso del inmueble sin facultades de subarrendar.
Así planteado, cabe preguntarse ¿Qué pasaría con las facultades que no están escritas? Aquí nos encontramos con otro aspecto muy novedoso en donde se considera lo “no escrito” que menciona el artículo 19 bis como una oportunidad para los Arrendatarios de “reescribir” el contrato, es decir, la lógica hasta hoy consideró posible suprimir cláusulas contractuales que prohíban o limiten la colocalizacion, pero no así incorporar nuevas cláusulas que anule unilateralmente la libre elección de los propietarios de los inmuebles.
Otra problemática que surge respecto al uso del “acuerdo de colocalización” que utiliza ATC en sus argumentaciones proviene de la definición que otorga Subtel, la Contraloría General de la República y el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, quienes a través de diferentes documentos se refieren a la colocalizacion de las siguientes maneras:
“distintas empresas de telefonía móvil utilizan una misma torre o estructura soporte para ubicar sus antenas, evitando con ello que se instalen varias torres juntas, disminuyendo el impacto urbano” (Subtel)
“la figura de la colocalización dice relación con la posibilidad de que, en una misma torre, se instalen las antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de dos o más concesionarios que provean a la comunidad servicio telefónico móvil o de transmisión de datos”. (DDU 318, circular ordinaria N°0310, de fecha 10 de agosto del año 2016, emanada por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en sus numerales 3° y 5°)
“el concesionario de servicios intermedios de telecomunicaciones que provee únicamente infraestructura física debe acompañar el o los acuerdos que den cuenta de la “colocalización de antenas de, al menos, dos concesionarios de servicio telefónico móvil o de transmisión de datos”. (dictamen del epígrafe, esta Contraloría General atendió una presentación efectuada por el señor Cristián Casanova Domínguez, en representación de ATC SITIOS CHILE S.A., a través de la cual solicitó un pronunciamiento en relación con la juridicidad del oficio N° 432, de 2015, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo)
“sí quien solicita el permiso es un concesionario de servicios intermedios que únicamente provee de infraestructura física, el o los acuerdos de colocalización que se acompañen, deberán dar cuenta de la colocalización de antenas de, al menos, dos concesionarios de servicio telefónico móvil o de transmisión de datos. En otras palabras, si solo se acompaña un acuerdo suscrito entre el concesionario de servicios intermedios con un concesionario de servicio telefónico móvil o de transmisión de datos, no se verificaría una "colocalización" o ‘localización conjunta’ de antenas, sino únicamente la instalación de antenas de un concesionario en una torre de soporte” (DDU 318, circular ordinaria N°0310, de fecha 10 de agosto del año 2016, emanada por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en sus numerales 3° y 5°)
Por lo tanto, el término colocalización se refiere a los Operadores de Telecomunicaciones adicionales al primero instalado en una torre.
Por otro lado, en la gran mayoría de las demandas respecto de estos supuestos incumplimientos de ATC existe únicamente un operador instalado, por lo que se infiere entonces, que ATC hace uso de una figura de colocalizacion, que no corresponde a la definición públicamente difundida que manejan las instituciones del país, tratándose además de un concepto ampliamente utilizado en el rubro.
Las pruebas
Tanto ATC como Los Propietarios de los inmuebles presentan en sus pruebas documentales una serie de instrumentos y antecedentes, sin embargo, el único documento que nunca comparece en las demandas, aun cuando se menciona y utiliza como principal línea de argumentación es el denominado “acuerdo de colocalizacion”. Surge la duda de ¿Por qué no está a la vista?
Adicionalmente, nos llamaron la atención dos Informes presentados como “pruebas contundentes” según ATC. Estos son:
Informe en Derecho: “Sobre el supuesto incumplimiento de ATC y sus consecuencias” del destacado abogado don Iñigo de la Maza Gazmuri.
Informe en Derecho: “Colocalización de Antenas de Telecomunicaciones” de la prestigiada firma Gutiérrez & Arrieta Abogados, elaborado por Raúl Arrieta Cortés y Diego Córdova Yukich, ambos con un completísimo y destacado currículo.
En el informe de don Iñigo de la Maza Gazmuri este plantea que “las cuestiones sobre las que se me ha pedido una opinión son tres. La primera de ellas es si ATC incurrió o no en el incumplimiento que se le reprocha. La segunda, para el caso que se acepte que hubo incumplimiento por parte de ATC, si dicho incumplimiento puede, o no, calificarse de esencial y dar lugar a la resolución del Contrato. Y, la tercera cuestión, también aceptando la existencia de un incumplimiento, si en un caso como este resulta o no procede”. Luego indica que “Para la elaboración de este informe se han tenido a la vista los siguientes documentos, pertenecientes a los juicios anteriormente indicados: 1. Escritos de discusión: Demanda, Contestación de la Demanda, Replica y Duplica; 2. Contrato de constitución de servidumbre y arrendamiento de retazo de inmueble.”
Luego hace un desarrollo teórico muy interesante, terminando con avalar la posición de ATC, indicando lo siguiente: “es posible justificar con cargo a tres criterios independientes que no ha existido incumplimiento por parte de ATC. El primero de ellos es que el contrato que vincula a ATC con ENTEL no puede calificarse jurídicamente como un subarrendamiento, pues ni su contenido obligacional coincide con el celebrado entre el Demandante y ATC ni recaen sobre la misma cosa. El segundo es que, aun si se tratara de un subarrendamiento, la cláusula DECIMO OCTAVA lo permite pues así se sigue de su tenor literal y, al menos en los escritos del Demandante no existen argumentos que autoricen a alejarse de dicho tenor literal. El tercer criterio es que, aun cuando se trate de un subarrendamiento y no se le aplique la cláusula DECIMO OCTAVO, se le aplica el inciso 8o del artículo 19 BIS de la Ley General de Telecomunicaciones que priva de eficacia a cualquier prohibición de celebrar contratos como el que vincula a ATC con ENTEL.”
Al respecto nos parece interesante redundar sobre lo indicado anteriormente, indicando que primero, surge la duda de cómo se podría calificar jurídicamente el contrato que vincula a ATC con ENTEL cuando dicho contrato no se encuentra entre los documentos acompañados en las causas por parte de ATC, y que el mismo profesional no manifiesta haber tenido a la vista.
Respecto al ítem segundo, la totalidad de los contratos presentados en las demandas entre ATC y los propietarios de inmuebles contienen una cláusula que indica “ENTEL PCS podrá ceder o transferir, a cualquier título, los derechos que emanan del presente instrumento, así como facilitar el uso de la infraestructura de su propiedad instalada en el inmueble, especialmente a aquellas personas que se consideren relacionadas de ella, a que se refieren las letras a) y b) del artículo cien de la ley número dieciocho mil cuarenta y cinco sobre Mercado de Valores”. es decir, solo reitera que se autoriza a utilizar la torre, de propiedad de ATC, cosa que por parte de los demandantes nunca ha estado en conflicto. Solo mencionaremos, con un carácter secundario, que Entel no es empresa relacionada de ATC.
En el informe de Gutiérrez & Arrieta Abogados, se realiza una introducción abordando las causas que llevaron a la elaboración y posterior promulgación de la Ley de Antenas, las ventajas de la colocalizacion y otras materias de interés general. Posteriormente realiza un interesantísimo análisis de la naturaleza jurídica de los acuerdos de colocalizacion y de los contratos de arriendo, realizando una muy buena comparación teórica entre ambos indicando que estos difieren en su naturaleza y propósito. Finalmente, apuntan a confirmar las mismas conclusiones de ATC y de su colega precedente, es decir establecer que toda la problemática está en el uso de la torre y que no existe ningún acuerdo entre ATC y ENTEL que considere el uso del inmueble, esto nuevamente sin tener a la vista el acuerdo que podría aclarar precisamente dicho antecedente, ya que dicho documento no ha sido acompañado por parte de ATC, en ninguno de los litigios seguidos en su contra.
Así, en ambos informes, no han tenido, supuestamente, a la vista información relevante y eso podría haber inducido a premisas y conclusiones erróneas, y por esto solo se transforman en un instrumento de investigación de muchísima utilidad para plantear alguna solución para la futura transformación del rubro, así como para impulsar algún debate, en el ámbito académico y con finalidades pedagógicas.
La prueba ausente: Los “acuerdos de colocalizacion” de ATC.
Afortunadamente, es el mismo ATC quien a través de otras instancias del poder judicial (www.pjud.cl) el que hace públicos algunos de estos acuerdos, para así poder finalmente desentramar la problemática en controversia.
Así, encontramos 2 causas (https://oficinajudicialvirtual.pjud.cl/indexN.php), en las cuales ATC recurre a recursos de protección en contra de propietarios, principalmente por la negativa de estos a que concurran a su propiedad otros operadores distintos a ATC.
Estas son:
Recurso de protección, deducido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 19 de julio del año 2022, en causa Rol de Ingreso N°96379-2022.
Recurso de protección, deducido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena, con fecha 3 de agosto del año 2021, en causa Rol de Ingreso N°1611-2021
Asi, logramos observar 3 acuerdos de colocalizacion, los cuales ATC denomina “Contrato de Arrendamiento de Espacio en Torre”.
En ellos encontramos que el mismo ATC realiza algunas definiciones propias de dichos contratos que son bastante útiles:
a) Arrendamiento de inmueble: es el contrato de arrendamiento, subarrendamiento, usufructo o comodato, o cualquier otro derecho de uso o autorización, celebrado por ATC con el propietario del inmueble donde se encuentra ubicado el Espacio de que dispone esta última para su uso o utilización.
b) Sitio: Inmueble sobre el cual ATC es titular legítimo de derechos suficientes para su ocupación donde se ubica la Torre y el Espacio arrendado.
c) Torre: Estructura de propiedad de ATC y emplazada en el Sitio, apta para la instalación y operación de equipos y sistemas de comunicaciones.
d) Espacio arrendado: Aquella parte del espacio en la Torre que ATC entrega en arrendamiento no exclusivo a la arrendataria para la instalación, operación y mantenimiento del Equipo Aprobado que incluye (i) Una porción del Sitio donde la arrendataria podrá instalar una parte de tales equipos y (ii) un espacio en la torre.
e) Renta: Es la cantidad estipulada pagar mensualmente por la Arrendataria a ATC por ocupar el espacio arrendado.
Como se observa ATC hace una distinción en el espacio arrendado, estableciendo que parte de lo arrendado es el sitio, el cual a su vez define como el inmueble, es decir suelo.
Adicionalmente en el ítem Renta, ATC hace una distinción entre la “Renta Base” la cual define como aquella pagada por el operador por espacios en la Torre, pero a su vez también menciona que existe una “Renta Adicional” que define como aquella que es igual al monto que ATC deba pagar al propietario del Sitio en virtud del arrendamiento de inmueble dividida entre el número de usuarios que se encuentre instalada en el Sitio. Es decir, la Renta que cobra ATC también tiene una relación directa con el uso del Inmueble.
Por último, en dichos acuerdos existe un ítem denominado “Subordinación al arrendamiento del inmueble” en el cual establece que “a) Este contrato está sujeto y subordinado a las disposiciones de arrendamiento del Inmueble. ATC conviene con la arrendataria que este contrato no contraviene el arrendamiento del inmueble y en caso de cualquier modificación al mismo ATC notificara por escrito antes que esto suceda b) ATC se obliga a realizar o dejar de realizar cualquier acto que pudiera originar la terminación anticipada del arrendamiento de Inmueble durante la vigencia de este contrato. ATC declara que realizara los esfuerzos comercialmente razonables para ejercer cualquier opción de renovación disponible que tenga de acuerdo al Arrendamiento de Inmueble hasta el final de la vigencia del presente contrato”.
Cabe destacar además que, en el caso de unos de estos acuerdos, establece que “En el evento que el inmueble donde se encuentra emplazado el sitio, no sea de propiedad de ATC, y esta incumpliera con las obligaciones del contrato de arrendamiento con el propietario, deberá poner en conocimiento de tal circunstancia a …. , a efectos de que esta pueda ejercer sus derechos como subarrendataria al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley sobre Arrendamiento de Predios Urbanos”, misma ley que en otras instancias los operadores indican que no tendría relación alguna con su relación y acuerdos de colocalización.
En general se observa que dichos “acuerdos de colocalización” que ATC acompañó en los recursos de protección aludidos, no solo se limitan a la torre y nos encontramos frente a un documento cuya esencia es doble, es decir no solo es un acuerdo de colocalización sino que además cumple con ser un contrato de subarriendo. Es así, pues, que de un mismo acuerdo nacen obligaciones distintas, con objetos distintos, véase, de la misma fuente se originan tanto la obligación o derecho de colocalizarse, como obligaciones distintas y accesorias a la colocalización que sirven para asegurar el cumplimiento de la obligación principal.
En este aspecto, dichos acuerdos, si mencionan tanto “peras” como “manzanas”, en perfecta línea con los reclamos de muchos Propietarios de Inmuebles en Chile.
Redundante sería profundizar respecto a las causas de protección acá mencionadas, pero es relevante mencionar que en sus escritos ATC establece que “el actuar arbitrario e ilegal del recurrido ha impedido a ATC dar cumplimiento a sus contratos de subarrendamiento que tiene con las compañías señaladas y asimismo, se ha impedido acceder a los bienes e infraestructura que mi representada tiene instalados en el inmueble arrendado”.
Plano adjuntado por ATC en Recurso de protección, deducido ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena, con fecha 3 de agosto del año 2021, en causa Rol de Ingreso N°1611-2021 y que ademas se encuentra protocolizada en Notaria Publica de don Felix Jara Cadot.
Conclusión
En este punto nos parece innecesario redundar respecto, si ATC subarrienda o no, dado que el mismo ATC ya lo aclara por sí solo y es una tarea que sin duda será llevada a cabo de manera impecable por el sistema judicial chileno. Por nuestra parte solo aludimos al siguiente dicho popular:
“Si parece un pato, nada como un pato, y grazna como un pato, entonces probablemente sea un pato”.
Por otro lado, es importante recordar, tanto en la vida, como en los negocios, que no todos los conflictos traen daños, la mayoría de ellos vienen a traer aprendizajes y nuevos desafíos.
ATC en ese sentido trae grandes oportunidades de transformación a la industria y tareas realmente visionarias para el futuro, en donde se desprende la necesidad de concebir torres de telecomunicaciones que alojen todo su equipamiento en ellas soportando el espacio y peso necesario y que además sean posiblemente energizadas inalámbricamente.
Además de las dificultades tecnológicas en imaginar esta torre de telecomunicaciones del futuro se desprenden dificultades en concebir como se podría cumplir con la debida armonización que requieren nuestros entornos urbanos y rurales, ya bastante azotado por los “imperativos técnicos” que requieren los desarrollos de nuevas y posiblemente “mejores” infraestructuras.
Estos sueños de la industria deberán por cierto permear un dialogo con el resto de los actores presentes en la sociedad, las necesidades del país, de las instituciones y del territorio para determinar su real factibilidad.
Mientras tanto, se siguen sumando nuevas demandas relacionadas con el tema planteado, y estaremos expectantes a la resolución de estas y en nuestro papel de opinión y docencia haremos un seguimiento de ellas para informar adecuadamente a nuestros lectores.
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